Por Paolo Zaniratto, especial para Infosur
El caso de la violación grupal de una chica de 16 años ocurrida en Chubut en el año 2012 vuelve a estar en la agenda pública.
Recientemente se conoció el rechazo del juez Marcelo Nieto Di Biase al juicio abreviado propuesto por la fiscalìa y la defensa de los imputados.
El dictamen del fiscal de Rawson, Daniel Rivarola, en dónde se pactó con la defensa una pena atenuada (3 años de prisión en suspenso), sucitó un repudio social generalizado días atrás por el término utilizado para definir los hechos. El fiscal mencionó el “desahogo sexual” como un elemento del delito de abuso sexual simple, recordemos que la calificación original era mucho más gravosa ya que se refería a abuso sexual con acceso carnal y agravado por la participación de dos o más personas cuya pena de prisión tiene una escala penal de 8 a 20 años.
Habían llegado al juicio cinco de los seis acusados y dos de ellos fueron sobreseídos casi de inmediato. El fiscal había solicitado el sobreseimiento de un tercero y solo quedan tres imputados en la causa. La investigación comenzó mucho tiempo después de los hechos a partir de una publicación en redes sociales por parte de la víctima y que involucraba a varios “hijos del poder” de Chubut.
A raíz del repudio de amplios sectores sociales, tales como el movimiento feminista, dirigentes polìticos, personalidades públicas, etc, la fiscalía emitió un comunicado institucional en donde se intentó justificar el término empleado: «…el abuso sexual es justamente una conducta que busca el desahogo sexual del autor sabiendo que lo hace sin el consentimiento de la victima, que va a cometer una ataque sexual, que se trata de un delito, y consciente de ellos avanza sin consideración del daño que va a provocar en esta. Eso es dolo y por eso, en el contexto de una exposición, el uso de la frase ‘desahogo sexual’ doloso”.
¿Qué dicen las posiciones doctrinarias sobre el término “desahogo sexual”?
En primer lugar hay que remarcar que el desarrollo dogmático del Código Penal en la cuestión de los delitos sexuales es de los más conservadores y reaccionarios a nivel normativo. A modo de ejemplo, recordemos que el titulo III del Código Penal que ahora se titula “delitos contra la integridad sexual” anteriormente se denominaba “delitos contra la honestidad”, haciendo alusión a un supuesto bien juridico a proteger, dando lugar a la protección de ciertos valores que se le imponían a la mujer. De hecho se tipificaba en un ahora derogado artículo 118 el delito de adulterio por parte de la mujer. Estas cuestiones se mantuvieron vigentes hasta la reforma de la ley 24.453 del año 1995.
Otra de las reformas importantes para estos delitos se llevó a cabo mediante la ley 25.087 del año 1999, mediante la cual se agrega el delito de abuso sexual gravemente ultrajante. Este nuevo tipo penal implica el abuso sexual sin acceso carnal pero que es más grave que el abuso sexual simple teniendo en cuenta circunstancias mas gravosas como la duración o circunstancias de su realización.
Lo que se debe proteger siempre mediante la ley penal es en verdad la libertad sexual, ya que estos delitos no tienen que ver con el honor, la honestidad, ni ningún otro valor que se pretende, sino que tienen que tutelar la libertad de las personas en su esfera psico-sexual. Para entender mejor la problemática planteda es importante conocer como define la ley al abuso sexual y qué dice la doctrina al respecto.
Actualmente el inc. 1 del artículo 119 tipifica el delito de abuso sexual simple, que es el tipo básico, ya que luego se regulan los agravantes que implican la imposición de penas mas elevadas a medida que el delito es más grave y dañoso para la victima. Este tipo penal básico castiga la agresión sexual que no configura acceso carnal por ninguna vía. Quedan excluidos de esta figura básica aquellos actos que importen el intento o la consumación de acceso carnal que se regulan en el tercer párrafo (con penas que van desde los 6 a los 15 años de prisión y cuando es agravada como por ejemplo cuando intervienen dos o mas personas la pena va de los 8 a 20 años de prisión). Recordemos que el abuso sexual simple tiene una pena de prisión de 6 meses a 4 años de prisión.
Respecto a cómo define la doctrina al abuso sexual existen dos teorias contrapuestas
Teoria subjetivista: esta teoría sostiene que el delito únicamente se tipifica cuando el autor se propone con su acto desahogar un apetito de lujuria. Siguiendo esta línea, la jurisprudencia por ejemplo ha sostenido que “el abuso sexual como cualquier acto corporal puede tener diversos significados…según las circunstancias que le dan sentido. En si mismo un beso no es conceptualmente impúdico pero puede convertirse en tal cuando responde al móvil de apetencia sexual”. Esta mención es de un fallo de la sala VI de la Cámara Nacional Criminal y Correccional del año 2002. Esta teoría intenta disfrazar mediante un pretendido argumento biologicista, toda una concepción social misógina que en definitiva se refleja normativamente. Introduce el llamado “apetito sexual” casi como acto reflejo, o el “desahogo sexual” como una necesidad natural, biológica, como otras necesidades fisiológicas como alimentarse por ejemplo, de ahí la denominación de “apetito sexual” que usa la doctrina. Parecería que el “desahogo sexual” se víncula a la satisfacción de una necesidad física que tiene que estar presente para que haya abuso sexual. Es como si se tratara de una conducta sexual mecánica sin entender que el ejercicio de la sexualidad se ejerce y se construye también a nivel social y cultural, y que no es meramente una cuestión biológica. De hecho por ejemplo la antrópologa Rita Segato habla de culturas más propensas a la violación que otras, y define a los abusos sexuales también como relaciones de poder.
La teoría objetivista está en las antípodas de la teoria subjetivista que se acaba de mencionar. Esta teoria en cambio considera que el tipo penal no tiene como requisito que el autor tenga un fin libidinoso. Esta postura sería más correcta ya que la norma no menciona en ningún momento el requisito de satisfacer un “desahogo sexual” o “apetito sexual” para que se configure el delito. Por lo tanto optar por la postura subjetivista no es un imperativo de la ley sino una opción propia del juzgador que adhiere a una u otra teoria según sus propias concepciones. Lo que en verdad debe proteger la ley y asi debe ser interpretada, es la libertad corporal contra el ultraje que implica la intromisión indebida de un tercero. No importa la satisfacción sexual o no del autor del delito, lo que debe primar es la vulneración en si de esa libertad. El dolo del autor basta con la intención de cometer el abuso sexual sin que se deba exigir satisfacción libidinosa alguna del autor, ya que la conducta debe ser objetivamente sexual.
